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      内部承包模式及合同效力在司法实践中的认定(上)

      时间:2022-12-10 04:26:39 本站 点击:20

        在建筑市场中,建筑施工企业常采用内部承包模式将承接的工程交由下设分支机构或员工承包经营,通过内部承包协议约定建筑施工企业与内部承包人之间的工程盈利分配、管理职责分工等,以此激励职工的积极性。内部承包模式下建筑施工企业仍然是对外责任的承担主体,内部承包仅是在建筑施工企业和内部承包人之间的权利义务分配,因此尽管内部承包人不具有相应的施工资质,内部承包协议仍然为有效合同。而实践中大量存在以内部承包的名义实施违法分包、转包或挂靠,我们应当准确识别内部承包模式的特征,将合法的内部承包与违法分包、转包或挂靠等违法行为作出区分和处理。本文将结合案例对于内部承包的概念及特征进行梳理,明确内部承包与违法分包、转包或挂靠之间的区别,并就内部承包模式中所涉法律问题及处理进行分析。

        目前在现行的法律及行政法规中并未对内部承包的概念进行明确的定义。内部承包的概念最早出现于《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》(计施〔1987〕1806号)一文中,该文规定:“施工企业内部……可组织混合工种的小分队或专业承包队,按单位工程进行承包,实行内部独立核算;也可以由现行的施工队进行集体承包,自负盈亏。不论采取哪种承包方式,都必须签订承包合同,明确规定双方的责权利关系。”对于内部承包的定义及特征的概括散见于不同地方高级人民法院出台的司法文件以及一些司法判例之中。

        《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》(2007.11.22)

        就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同,属建筑施工企业的一种内部经营方式,法律和行政法规对此并不禁止,

        内部承包经营是一种生产经营的激励机制,合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性

        ,促进企业生产经营水平的提升,如果将内部承包合同纠纷一概拒之诉讼之外,不利于促进内部承包经营制度的健康发展,也不利于双方的权利得到救济。但是,在处理内部承包合同纠纷时,应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则,总体而言,应由承包人享有的权益应予充分保护,对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。

        《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》(2010.11.1)

        ,法律和行政法规对此并不禁止,该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理,对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的,不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程,该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系,构成独立主体间的承包合同关系,如果挂靠单位并无相应施工资质的,应认定该承包合同关系无效。因此,二者区分主要应

        从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系,承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断

        《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法发﹝2012﹞245号

        ,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。

        《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一﹝2012﹞3号)

        ,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由,主张该内部承包合同无效的,不予支持。

        《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一〔2015〕3号)

        ,建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,属于内部承包。审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包:

        (一)合同的发包人为建筑施工企业,承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工,两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的;

        (三)承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为,在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工,承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的;

        (六)承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏,承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。

        ,可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款。

        施工企业下属无相应资质的分支机构、企业职工,承包人与施工企业之间存在行政隶属关系或劳动管理关系。

        施工企业之外的单位或自然人,但施工企业与违法分包人/转包人/挂靠人之间无行政隶属关系或劳动管理关系。

        施工企业对内部承包人提供资金、技术、人员等必要支持。一般来说,内部承包模式下由施工企业进行采购、收付款等,内部承包人员不直接实际承担相关款项收支。

        施工企业作为总包单位对于违法分包人的施工一般也会进行管理,但施工企业与违法分包人之间并无隶属关系,分包工程由违法分包人出资建设,施工企业不会对违法分包人给予支持。

        施工企业不直接参与工程的管理,工程由转包方、挂靠方进行管理,并且由其出资建设、直接享有工程款的权利。施工企业仅收取一定比例的管理费。

        2006年l月12日、2006年4月24日、2006年9月21日、2008年4月28日、2008年5月23日,顺达工程处与海铁路桥公司签订了六份《建设工程施工合同》。六份合同的甲方均为山西海铁铁路工程有限公司(海铁路桥公司曾用名称),乙方均为唐县顺达建筑工程处。六份施工合同对应的工程均是由海铁路桥公司与相应建设单位签订合同承包,海铁路桥公司成立项目部指派项目经理后,由赵书龙带领唐县顺达工程处工人进行实际施工。

        2013年元月24日,顺达工程处、海铁路桥公司双方就六份合同项下的工程款问题签订了《协议书》,协议约定:海铁路桥公司先付给顺达工程处工程款650万元,将来长退短补;双方组织财务人员对账,对账期间顺达工程处不得采取投诉、举报等过激手段;如果双方60日内达不成最终协议,双方均可向人民法院起诉等条款。

        顺达工程处的法定代表人赵书龙在签订六份合同时,知晓该六份合同中的工程均系海铁路桥公司方从建设方投标、中标所取得的承包权,自愿采取给海铁路桥公司留取部分费用,一次包死负责实际施工,工程完工后,顺达工程处给建设方出具结算报表,由建设方进行审核,最后予以结算。六份合同的施工工程内容已全部完工交付使用,原、海铁路桥公司与建设方已对六份合同的工程价款进行结算。

        总承包单位海铁路桥公司将其经过招投标承揽的国有资金投入的建设项目以包工包料的形式发包给不具备施工资质的顺达工程处施工,故海铁路桥公司与实际施工人顺达工程处签订的六份《建设工程施工合同》,显属无效合同,海铁路桥公司对合同的无效负有主要过错责任。海铁路桥公司仅收取固定比例的管理费,诉讼中未能提供充分有效证据证明其履行了合同约定的管理义务,案涉六份施工合同完全符合工程转包的特征。海铁路桥公司未提交在涉案施工合同签订时,赵书龙与海铁路桥公司存在劳动关系或者任职关系的证据,也未提交赵书龙个人与海铁路桥公司签订的与涉案施工合同内容一致的《内部承包合同》,故应承担举证不能的法律后果,其主张涉案施工合同为赵书龙个人与海铁路桥公司之间的内部承包合同不能成立。依据涉案施工合同,签订并履行合同的主体均为顺达工程处。顺达工程处与海铁路桥公司之间的关系为平等民事主体之间的工程发包、承包关系。赵书龙的身份是顺达工程处的法定代表人,代表顺达工程处在各种法律文件上签名、收取工程款等行为,均属于代表顺达工程处所为的职务行为,并非赵书龙的个人行为。

        海铁路桥公司是以借支单的方式向顺达工程处支付工程款,海铁路桥公司与赵书龙之间不存在借款合同关系,赵书龙通过借支单向海铁路桥公司收取的费用是工程款,而不是向海铁路桥公司的借款,借支的费用无需向海铁路桥公司偿还。借支单在列明工程款这一一级目录的前提下,再进一步具体列明是材料费、劳保还是税款,并不影响该笔费用属于工程款的性质。借支单是海铁路桥公司对赵书龙实施工程内部承包管理行为的体现。基于之前长期的交易习惯,工程款的支付方式确定了工程税费由顺达工程承担的事实。海铁路桥公司提交的证据中有大量支付单列明了所支付的工程款用于缴纳工程税费。偶尔也存在赵书龙以向海铁路桥公司缴纳现金的方式承担工程税款情况,进一步证明了赵书龙作为工程税款纳税义务人的事实。

        因赵书龙与海铁路桥公司原法定代表人王致和早有交往,赵书龙曾系海铁路桥公司的工作人员,海铁路桥公司与建设方签订了建设工程承包合同后,与赵书龙协商,将承包合同项下的工程交由赵书龙的顺达工程处来完成,双方就该建设工程达成一致意见,由海铁路桥公司成立工程项目部,任命项目经理,指派技术人员进行管理、监督施工,赵书龙带领工人进行施工,顺达工程处、海铁路桥公司之间并非真正意义上的转包关系。顺达工程处提出的六份合同违反法律规定属非法转包应为无效,应依工程成本鉴定结果判令海铁路桥公司支付工程款的请求,理据不足,不予支持。

        从合同的内容进行判断,甲方海铁路桥公司须负责外界干扰问题协调;须负责施工场地水、电供应;须提供设计图纸、水准点与坐标控制点位置;须对乙方顺达工程处的工程质量进行核定,并有权要求乙方对不合格工程进行返工或返修;须设立工程项目部并委派项目经理。另外,六份合同的乙方(顺达工程处)的合同责任均规定了施工期间接受甲方及监理工程师的技术指导,服从领导安排的条款。因此双方签订的六份合同很清晰的表达了甲方海铁路桥公司在合同中是处于主导与控制地位,顺达工程处或与海铁路桥公司存在任职关系的顺达工程处法定代表人赵书龙是在甲方的指导与领导下进行施工。根据以上合同内容,可以认定海铁路桥公司并未在承包建设工程后,不履行与业主单位签订的合同义务,亦不存在只收取管理费,不派项目管理班子对建设项目进行管理,不承担技术经济责任的行为。综上,海铁路桥公司与顺达工程处签订的六份合同体现的是双方真实的意思表示,不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形,应认定为有效合同。

        对于案涉六份《建设工程施工合同》是海铁路桥公司与赵书龙负责管理的顺达工程处之间的合法内部承包合同,还是非法转包合同的问题,原审认定赵书龙在海铁路桥公司任职,并从合同内容判断顺达工程处系在海铁路桥公司指导、领导下施工,故合同性质为内部承包合同,合法有效。经查,首先,案涉六份《建设工程施工合同》中,前三份合同就承包方式约定“包工包料包费用”,后三份合同就承包方式约定“包工料机消耗、包工期、包安全,包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式。上述约定符合转包合同特征,此外虽然合同中还有“海铁路桥公司协调外界干扰问题;提供设计图纸、水准点与坐标控制点位置;对乙方工程质量核定,要求乙方对不合格工程进行返工或返修,由此造成经济损失由乙方承担”等约定,但仅从以上约定还尚不足以得出顺达工程处在实际施工过程中确系在海铁路桥公司指导、领导下施工的结论。

        其次,赵书龙原审时即不认可海铁路桥公司提交的赵书龙高级工程师职称资格证书,赵书龙虽然承认2009年11月10日至2011年4月期间在海铁路桥公司兼职并领取工资,2012年3月到4月海铁路桥公司为其缴纳的共计2个月养老保险,但案涉六份《建设工程施工合同》签订时间为2006年1月至2008年5月,四份合同竣工日期在2008年12月30日前,其余两份工程也在2010年1月22日前竣工,故赵书龙在海铁路桥公司兼职事实均发生在合同签订之后和大部分工程竣工之后,海铁路桥公司提交的其他有关赵书龙与其存在劳动关系的证据均系单方制作,原审认定赵书龙与海铁路桥公司存在劳动关系证据不足。

        鉴于顺达工程处并无案涉工程施工资质,从合同约定和合同履行实际情况来看,案涉六份合同实质为海铁路桥公司非法转包工程合同,故原审认定案涉六份《建设工程施工合同》合法有效错误,再审予以纠正。对于合同无效,顺达工程处与海铁路桥公司均有过错。

        本案是一个典型的以内部承包方式掩盖转包事实的案例,主要争议焦点就是案涉六份施工合同的定性和效力问题。对于这一问题,尽管双方当事人均提出了各自的主张,但是一审法院和二审法院并未明确对案涉合同作出定性,仅是从案涉合同不构成转包的角度进行了分析。然而在本案中,案涉施工合同如何定性将直接决定案涉施工合同的效力问题。因此,最高人民法院在提审本案时明确了争议焦点是“案涉合同是内部承包合同还是转包合同”。

        如前文所述,内部承包是由施工企业将承接的全部或部分工程交由下属分支机构或在册职工施工的模式。内部承包与违法分包/转包/挂靠等违法行为显著区别在于内部承包人与施工企业之间存在行政隶属关系或劳动关系,施工企业对于内部承包的项目仍然应给予一定程度的资金、技术和人员支持,对于项目进行必要的管理。而在本案中,顺达工程处与海铁路桥公司均为独立法人,顺达工程处与海铁路桥公司之间并无任何隶属关系。尽管海铁路桥公司以其为赵书龙缴纳社保、订立劳动合同等事实进行抗辩,然而顺达工程处的法定代表人赵书龙在案涉工程施工合同签订时、大部分工程竣工时并非海铁路桥公司的公司员工,其与海铁路桥公司之间并无劳动关系。因此,本案顺达工程处与海铁路桥公司之间的订立的施工合同不符合内部承包的特征,而构成了转包。

        典型业绩包括:为某省级施工企业境外工程纠纷案件提供诉讼代理服务,争议标的额1.5亿元;为某省级施工企业承建的地标建筑中所涉竣工纠纷提供诉讼代理服务,争议标的额2.14亿元等

      《内部承包模式及合同效力在司法实践中的认定(上)》
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